Ubezpieczenia i Prawo Pracy nr 21 (351) z dnia 1.11.2013

Udzielanie urlopu wychowawczego - część I

1. Przepisy prawne

Problematyka urlopów wychowawczych jest uregulowana przepisami art. 186 i następnymi Kodeksu pracy, znowelizowanymi ustawą z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy (Dz. U. poz. 1028), dalej nowelą. Szczegółowe warunki udzielania urlopu wychowawczego określa rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 września 2013 r. w tej sprawie (Dz. U. poz. 1139). Zmiany w urlopach wychowawczych obowiązują od 1 października 2013 r. i dotyczą m.in.:

• przekazania 1 miesiąca urlopu wychowawczego do wyłącznej dyspozycji każdego z rodziców-opiekunów (tzw. część nieprzenoszalna),
   
• zwiększenia liczby części urlopu z dotychczasowych 4 do 5,
   
• umożliwienia równoczesnego korzystania z 4 miesięcy (dotychczas 3) urlopu przez rodziców lub opiekunów,
   
• nieuruchamiania lub zawieszenia rozpoczętego wcześniej biegu przedawnienia prawa do urlopu wypoczynkowego w okresie trwania urlopu wychowawczego.

Nowela objęła także urlop wypoczynkowy, który nie ulega już obniżeniu za okres co najmniej miesięcznego urlopu wychowawczego, który przypada po nabyciu prawa do urlopu wypoczynkowego za dany rok, gdy powrót następuje w tym samym roku kalendarzowym. Z przepisów przejściowych ustawy z dnia 26 lipca 2013 r. wynika, że rodzice lub opiekunowie dziecka, którzy do dnia jej wejścia w życie jednocześnie korzystali z urlopu wychowawczego na dane dziecko, od tego dnia mają prawo do jednoczesnego korzystania z omawianego urlopu w wymiarze stanowiącym różnicę między wymiarem obowiązującym od 1 października br. (4 miesiące) a wymiarem urlopu wychowawczego wykorzystanym jednocześnie na dane dziecko. Także jeśli do dnia wejścia w życie ustawy korzystali z urlopu wychowawczego na dane dziecko w częściach, od 1 października br. mają prawo do wykorzystania takiego urlopu w liczbie części stanowiącej różnicę między liczbą części określoną w art. 186 § 8 K.p. (5 części) a liczbą części urlopu wychowawczego wykorzystaną na dane dziecko. Nowela nie rozstrzyga natomiast kwestii związanych z długością urlopów udzielonych przed dniem jej wejścia w życie. Zgodnie z zasadą pewności prawa urlop wychowawczy udzielony w całości (3 lat) pozostanie bez zmian. Co do urlopów udzielanych w częściach, gdy o kolejną część zainteresowany wystąpi(ł) po zmianie przepisów, zdania ekspertów nie są jednolite. Wobec powyższego wystąpiliśmy z zapytaniem w tej sprawie do Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej.

2. Zasady udzielania urlopów wychowawczych

2.1. Osoby uprawnione

Urlop wychowawczy jest zwolnieniem od pracy udzielanym na wniosek pracownika-opiekuna małego dziecka w celu sprawowania nad nim osobistej opieki. Opiekunem jest każdy, kto przyjął dziecko pod opiekę w zamiarze stałego wychowywania.

Prawo do urlopu wychowawczego przysługuje pracownikowi, który legitymuje się co najmniej 6-miesięcznym okresem zatrudnienia, do którego zalicza się wszystkie poprzednie okresy pracy.

Ustawodawca nie zastrzegł, dla celów urlopu wychowawczego, wymogu właściwego stażu zakładowego, co oznacza, że chodzi tu o staż ogólny zwiększany przez każdy okres aktywności zawodowej, który na mocy odrębnych przepisów zalicza się do okresów pracy.

Pracownica została zatrudniona 1 maja 2013 r., a już 15 sierpnia br. stała się niezdolna do pracy z powodu zagrożenia ciąży i przebywała na zwolnieniu lekarskim. W dniu 30 września br. przedwcześnie urodziła dziecko i obecnie korzysta z urlopu macierzyńskiego. Efektywnie przepracowała zatem tylko 3,5 miesiąca. Do okresu zatrudnienia wymaganego dla nabycia prawa do urlopu wychowawczego zalicza się jednak zarówno okresy efektywnej pracy, jak i choroby oraz urlopów związanych z rodzicielstwem.

W świetle powyższego pracownica spełni warunek co najmniej 6-miesięcznego stażu pracy wymaganego dla nabycia prawa do urlopu wychowawczego.

Pracownik zatrudniony od 1 października 2013 r., posiadający dziecko w wieku 2 lat, udokumentował 3-miesięczny staż z prawem do stypendium oraz kilkumiesięczne okresy wykonywania pracy w ramach umowy zlecenia.

Do stażu pracy dla celów urlopu wychowawczego należy zaliczyć okres obecnego zatrudnienia oraz staż z prawem do stypendium, co wynika z art. 79 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2013 r. poz. 674 z późn. zm.). Zgodnie z powołanym przepisem okresy pobierania stypendium przyznanego m.in. bezrobotnemu w okresie odbywania stażu na podstawie skierowania starosty, wlicza się do okresu pracy wymaganego do nabycia lub zachowania uprawnień pracowniczych. Oznacza to, że aby nabyć prawo do urlopu wychowawczego, pracownik musi przepracować 3 miesiące.

2.2. Wymiar urlopu

Wymiar urlopu wychowawczego wynosi do 36 miesięcy (wcześniej do 3 lat). Zmiana ta, była konieczna ze względu na przydzielenie od 1 października br. po jednym miesiącu urlopu do wyłącznej dyspozycji każdemu z rodziców lub opiekunów dziecka z osobna. Prawa tego nie można przenieść na drugiego z rodziców lub opiekunów dziecka (art. 186 § 4 K.p.). Urlop jest udzielany na okres nie dłuższy niż do ukończenia przez dziecko 5. roku życia.

Pracownica, która posiada roczne dziecko, w październiku br. wystąpiła o 36-miesięczny urlop wychowawczy. Do wniosku dołączyła oświadczenie, iż z urlopu tego nie będzie korzystał ojciec dziecka. Oświadczenie to nie wywiera skutku w postaci prawa do pełnych 36 miesięcy urlopu.

Pracownica może skorzystać z 35 miesięcy urlopu. Pozostały miesiąc, o ile nie zostanie wykorzystany przez ojca, przepadnie.

Urlop wychowawczy jest udzielany na równych prawach pracownicy i pracownikowi. Jednocześnie z uprawnienia może korzystać jednak tylko jedno z nich, z tym że ograniczenie to nie obowiązuje przez okres 4 miesięcy (wcześniej 3 miesięcy), podczas których osoby te mogą jednocześnie korzystać z tego uprawnienia. Tak wynika z art. 186 § 6 K.p. oraz art. 189¹ K.p. Jednak jak stanowi art. 186 § 5 K.p. skorzystanie z urlopu wychowawczego w wymiarze co najmniej jednego miesiąca oznacza wykorzystanie przez rodzica lub opiekuna dziecka urlopu przynależnego tylko jemu. Oznacza to, że w pierwszej kolejności wykorzystuje się "nieprzenoszalną" część urlopu należną każdemu z rodziców, wynoszącą 1 miesiąc.

Jeżeli z powodu stanu zdrowia potwierdzonego orzeczeniem o niepełnosprawności lub stopniu niepełnosprawności dziecko wymaga osobistej opieki pracownika, niezależnie od "podstawowego" urlopu wychowawczego, o którym mowa wyżej, może być udzielony kolejny urlop wychowawczy w wymiarze do 36 miesięcy, jednak na okres nie dłuższy niż do ukończenia przez dziecko 18. roku życia. Także w tym przypadku każdemu z rodziców lub opiekunów dziecka przysługuje wyłączne prawo do jednego miesiąca urlopu wychowawczego ze względu na niepełnosprawność dziecka. Prawa do niego nie można przenieść na drugiego z uprawnionych.

Rodzice dziecka niepełnosprawnego w wieku 1,5 roku są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Z powodu konieczności zapewnienia dziecku całodobowej opieki, z pełnego "podstawowego" urlopu wychowawczego oraz urlopu z tytułu niepełnosprawności skorzysta ojciec dziecka. Matka zamierza pracować.

Ojciec dziecka będzie mógł wykorzystać 35 miesięcy "podstawowego" urlopu wychowawczego, a ponadto będzie mógł ubiegać się o 35 miesięcy urlopu wychowawczego związanego z niepełnosprawnością dziecka.

Ustawodawca przewidział też odstępstwa od omawianej zasady. Rodzic dziecka ma prawo do urlopu wychowawczego w pełnym wymiarze 36 miesięcy, jeżeli:

• drugi rodzic nie żyje,
   
• drugiemu rodzicowi nie przysługuje władza rodzicielska,
   
• drugi rodzic został pozbawiony władzy rodzicielskiej albo taka władza uległa ograniczeniu lub zawieszeniu.

Pełny wymiar urlopu przysługuje także wówczas, gdy dziecko pozostaje pod opieką jednego opiekuna.

Urlop wychowawczy może być wykorzystany najwyżej w 5 częściach (było w 4 częściach).

2.3. Czynności formalne

Urlopu udziela się na wniosek pracownika, co oznacza, iż ma on charakter fakultatywny. Pracodawca jest jednak związany terminowo złożonym wnioskiem w sprawie tego urlopu.

Jeśli wniosek zostanie złożony bez zachowania dwutygodniowego terminu, to pracodawca udziela urlopu nie później niż z dniem upływu dwóch tygodni od dnia złożenia przez pracownika wniosku.

Wniosek o urlop wychowawczy powinien zawierać:

• datę rozpoczęcia i zakończenia urlopu,
   
• okres urlopu, który dotychczas został wykorzystany na dane dziecko,
   
• liczbę części urlopu wychowawczego, z których dotychczas skorzystano na dane dziecko.

Do wniosku dołącza się pisemne oświadczenie drugiego rodzica-opiekuna dziecka o braku zamiaru korzystania z urlopu we wnioskowanym okresie, a w innym przypadku, pisemne oświadczenie o okresie, w którym zamierza on jednocześnie korzystać z tego urlopu. Oświadczenie to nie jest wymagane w sytuacji gdy drugi rodzic nie jest uprawniony do urlopu wychowawczego z powodu ograniczenia albo pozbawienia go władzy rodzicielskiej, lub ograniczenia albo zwolnienia go z opieki, a także gdy zachodzą niedające się usunąć przeszkody do uzyskania takiego oświadczenia. We wskazanych sytuacjach do wniosku o udzielenie urlopu wychowawczego dołącza się odpowiednio:

• prawomocne orzeczenie sądu o ograniczeniu drugiemu rodzicowi władzy rodzicielskiej albo o pozbawieniu drugiego rodzica władzy rodzicielskiej,
   
• prawomocne orzeczenie sądu o ograniczeniu albo zwolnieniu z opieki drugiego opiekuna dziecka,
   
• dokumenty lub pisemne oświadczenie, potwierdzające, że zachodzą niedające się usunąć przeszkody do uzyskania pisemnego oświadczenia drugiego rodzica lub opiekuna dziecka o braku zamiaru korzystania z urlopu wychowawczego przez okres wskazany we wniosku.

Mąż pracownicy występującej o urlop wychowawczy na roczne dziecko od kilku miesięcy przebywa za granicą i nie kontaktuje się z rodziną. Korzysta on z pełni praw rodzicielskich. Wobec jednak niemożności uzyskania jego oświadczenia o braku zamiaru korzystania z urlopu wychowawczego, pracownica może w tej sprawie złożyć pisemne oświadczenie.

Rodzic lub opiekun dziecka składający wniosek o urlop wychowawczy w wymiarze pełnych 36 miesięcy (lub część urlopu, która łącznie z poprzednimi daje 36 miesięcy) zawiera we wniosku oświadczenie wyjaśniające podstawy na jakich ubiega się o pełny jego wymiar, a ponadto dołącza:

• jeżeli drugi rodzic nie żyje - akt zgonu tego rodzica,
   
• jeżeli drugiemu rodzicowi dziecka nie przysługuje władza rodzicielska - prawomocne orzeczenie sądu o ubezwłasnowolnieniu tego rodzica, dokument potwierdzający jego niepełnoletność, gdy rodzice dziecka nie są małżeństwem, albo prawomocne orzeczenie sądu o ustaleniu ojcostwa, w którym sąd nie przyznał ojcu władzy rodzicielskiej,
   
• jeżeli drugi rodzic dziecka został pozbawiony władzy rodzicielskiej albo taka władza uległa ograniczeniu lub zawieszeniu - prawomocne orzeczenie sądu o pozbawieniu go władzy rodzicielskiej albo o jej ograniczeniu lub zawieszeniu,
   
• jeżeli dziecko pozostaje pod opieką jednego opiekuna - prawomocne orzeczenie sądu o przyznaniu opieki nad dzieckiem jednemu opiekunowi albo o zwolnieniu drugiego opiekuna z opieki.

W razie wnioskowania o urlop z tytułu niepełnosprawności dziecka należy też dołączyć orzeczenie potwierdzające tę niepełnosprawność.

Poniżej prezentujemy przykład wniosku o urlop wychowawczy oraz oświadczenie drugiego rodzica o braku zamiaru korzystania z uprawnienia.

Pracodawca udziela urlopu wychowawczego na okres wskazany we wniosku. Urlop wychowawczy nie musi przy tym przypadać bezpośrednio po urlopach zawiązanych z opieką nad małym dzieckiem (podstawowym i dodatkowym macierzyńskim albo na warunkach urlopu macierzyńskiego oraz rodzicielskim), a także mieć charakteru ciągłego.

Pracownica urodziła dziecko 12 maja br. i obecnie korzysta z dodatkowego urlopu macierzyńskiego. Po tym urlopie zamierza wykorzystać urlop wypoczynkowy, a następnie wrócić do pracy (bezpośrednio po dodatkowym urlopie macierzyńskim ojciec dziecka będzie korzystał z pełnego urlopu rodzicielskiego). Pracownica zamierza w styczniu 2014 r. oraz w okresie czerwiec-sierpień 2014 r. korzystać z urlopu wychowawczego. Terminowo złożone wnioski w tej sprawie będą dla pracodawcy wiążące.

3. Rezygnacja z urlopu

Pracownik może zrezygnować z urlopu wychowawczego za zgodą pracodawcy - w dowolnym czasie, nawet z dnia na dzień. Rezygnacja może nastąpić także bez zgody pracodawcy - zgodnie z zawiadomieniem pracownika złożonym najpóźniej na 30 dni przed terminem zamierzonego podjęcia pracy.

Pracownik, który przebywa na 3-letnim urlopie wychowawczym, udzielonym na okres od 1 kwietnia 2011 r. do 31 marca 2014 r., w dniu 30 września br. zawiadomił pracodawcę, że zamierza w możliwie najszybszym terminie powrócić do pracy. W przypadku zgody pracodawcy mogło to nastąpić już 1 października br., nie później jednak niż 31 października 2013 r.

4. Obniżenie wymiaru czasu pracy

Pracownik uprawniony do urlopu wychowawczego może złożyć pracodawcy pisemny wniosek o obniżenie jego wymiaru czasu pracy do wymiaru nie niższego niż połowa pełnego wymiaru czasu pracy w okresie, w którym mógłby korzystać z takiego urlopu. Pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek pracownika (art. 186⁷ § 1 K.p.).

Pracownik uprawniony do urlopu wychowawczego złożył wniosek o obniżenie wymiaru zatrudnienia do 1/4 etatu. Pracodawca obowiązany jest uwzględnić wniosek o obniżenie wymiaru zatrudnienia pracownika tylko do 1/2 etatu.

Z treści wskazanego przepisu wynika, że wniosek obejmuje dotychczasowe obowiązki pracownika, a nie jakiekolwiek inne. Składa się go na dwa tygodnie przed rozpoczęciem wykonywania pracy w tym obniżonym wymiarze. Jeżeli wniosek został złożony bez zachowania terminu, pracodawca obniża wymiar czasu pracy nie później niż z dniem upływu dwóch tygodni od dnia złożenia wniosku.

5. Ochrona stosunku pracy

Jak wynika z art. 186¹ § 1 K.p., pracodawca nie może wypowiedzieć ani rozwiązać umowy o pracę w okresie od dnia złożenia przez pracownika wniosku o udzielenie urlopu wychowawczego do dnia zakończenia tego urlopu. Przy czym rozwiązanie przez pracodawcę umowy w tym czasie jest dopuszczalne w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy, a także gdy zachodzą przyczyny uzasadniające rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika.

Kwestię dopuszczalności rozwiązania umowy z przyczyn niedotyczących pracownika korzystającego z omawianego urlopu wyjaśnił Sąd Najwyższy. W uchwale z dnia 15 lutego 2006 r. (sygn. akt II PZP 13/05, OSNP 2006/21-22/315) stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o zwolnieniach grupowych mogą stanowić podstawę rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem w okresie urlopu wychowawczego także w sytuacjach, gdy nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 186¹ § 1 zdanie drugie K.p. Z uchwały wynika, że możliwe jest wypowiedzenie umowy o pracę pracownikowi korzystającemu z urlopu wychowawczego z przyczyn dotyczących pracodawcy zarówno w trybie zwolnień grupowych, jak i indywidualnych i to już od pierwszego dnia tego urlopu. Należy jednak zauważyć, że w przypadku zwolnień indywidualnych konieczna jest konsultacja związkowa tej czynności. Nie ma natomiast żadnych ograniczeń co do wypowiedzenia umowy przez pracownika.

Pracownica korzystająca z urlopu wychowawczego złożyła 3-miesięczne wypowiedzenie umowy o pracę. Wypowiedzenie jest dopuszczalne i prawnie skuteczne. Po upływie okresu wypowiedzenia umowa o pracę ulegnie rozwiązaniu, a tym samym zostanie zakończony urlop wychowawczy.

Prawo pracy przewiduje jeszcze jedno rozwiązanie ochronne, a mianowicie pracodawca nie może wypowiedzieć ani rozwiązać umowy o pracę w okresie od dnia złożenia przez pracownika uprawnionego do urlopu wychowawczego wniosku o obniżenie wymiaru czasu pracy do dnia powrotu do nieobniżonego wymiaru czasu pracy, nie dłużej jednak niż przez łączny okres 12 miesięcy. Rozwiązanie przez pracodawcę umowy w tym czasie jest dopuszczalne tylko w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy, a także gdy zachodzą przyczyny uzasadniające rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika. Tak stanowi art. 186⁸ § 1 K.p. Podobnie jak w przypadku urlopu wychowawczego, w razie złożenia przez pracownika wniosku o obniżenie wymiaru po dokonaniu czynności zmierzającej do rozwiązania umowy o pracę umowa rozwiązuje się w terminie wynikającym z podjętej czynności. Ochrona podlega dalszemu ograniczeniu podczas rozwiązywania umów na podstawie i w okolicznościach wskazanych w ustawie o zwolnieniach grupowych.

Pracownica zatrudniona na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy samotnie wychowuje dwoje małych dzieci w wieku 2 lat i 3,5 roku. Od 1 sierpnia br. pracownica korzysta z ochrony w związku z obniżeniem na jej wniosek na okres 1,5 roku wymiaru czasu pracy do 7/8 etatu w okresie, w którym mogłaby korzystać z urlopu wychowawczego na starsze dziecko. Ochrona stosunku pracy będzie trwała do 31 lipca 2014 r. (tylko przez 12 m-cy).

W przyszłości pracownica będzie mogła jeszcze skorzystać z uprawnienia na młodsze dziecko.

Wyjaśnienia w sprawie szczególnej ochrony stosunku pracy pracowników korzystających z urlopu wychowawczego, a także pracowników uprawnionych do urlopu wychowawczego, korzystających z prawa wykonywania pracy w obniżonym wymiarze czasu pracy, zamieściło także Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej na stronie internetowej www.mpips.gov.pl.

W drugiej części napiszemy o pracy zarobkowej w czasie urlopu wychowawczego oraz ubezpieczeniach w ZUS, odwołaniu z urlopu, zatrudnianiu po urlopie wychowawczym, a także o zwolnieniu z opłacania składek na FP i FGŚP.